Un grand auteur privatiste, le Doyen Jean Carbonnier, définit la République par « le nombre des gouvernants et leur durée au pouvoir.» Ce jumelage entre durée constitutionnelle du mandat et les représentants investis pour l’exercer donne tout son sens au récent débat soulevé sur la fin du mandat du Président Macky Sall, prévue, pour certains, dont l’auteur de ces lignes, le 03 avril 2017.

Au regard des nouvelles dispositions constitutionnelles issues de la loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016 portant révision de la Constitution, adoptée à la suite du référendum du 20 mars 2016, les deux mandats autorisés ne peuvent être que des mandats de 5 ans. Qu’on en juge aux termes de l’article 27 nouveau de la Constitution qui dispose : « La durée du mandat du Président de la République est de cinq ans. Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs. » Cette nouvelle formulation confrontée à ses devancières semble être beaucoup plus précise et tranchée sur la durée du mandat présidentiel et son nombre de renouvellement. A preuve, elle est, aujourd’hui, accompagnée d’une clause d’éternité, à travers l’alinéa 7 de l’article 103 de la Constitution, qui témoigne d’un verrouillage juridique sans précédent.

Toutefois, en utilisant le terme « consécutif », contrairement au constituant français qui a préféré retenir le mot « successif », le constituant sénégalais a, selon nous, manqué de régler définitivement la question du nombre de renouvellement du mandat présidentiel en cours. En effet, un Président élu peut bien se succéder à lui-même s’il bénéficie du renouvellement de la confiance du Peuple souverain. Simplement, la Constitution ne lui autorise qu’un seul renouvellement de son mandat de 5 ans, sans bien veiller à verrouiller  une possibilité pour le Président Macky Sall de dépasser les deux mandats autorisés. En effet, aux termes de l’article 5 de loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016, «  les articles 104 à 108 de la Constitution du 22 janvier 2001 relatifs aux dispositions transitoires sont abrogés. » Ainsi supprimées, la nouvelle réforme ne permet pas de dire exactement quelle disposition régit le mandat en cours.

Toutefois, au regard de la date de l’élection présidentielle prévue en février 2019 ainsi que des Décisions n^os 3/E/ à 14/E/2012, du 29 janvier 2012, du Conseil Constitutionnel de 2012, la question laisse planer beaucoup d’incertitudes.

Il est certain qu’il n’y a pas, évidemment, une obligation constitutionnelle de formuler des dispositions transitoires lors de chaque réforme de la Constitution, mais l’absence de dispositions transitoires peut bien avoir, dans certains cas, des conséquences juridiques de nature à rendre la réforme incomplète ou mettre en conflit deux normes constitutionnelles, etc. C’est le cas lorsque la règle objet de la révision doit s’apprécier ratione tempori.

En effet, le mandat du Président de la République est une règle temporelle et objective mais d’incarnation subjective. Toute modification à son propos peut, sans les précisions nécessaires à cet effet (qu’on appelle justement dispositions transitoires), affecter la situation juridique du Président en exercice, en raison du principe d’effet immédiat des réformes constitutionnelles.

Nous persistons sur le fait qu’en l’état actuel du droit constitutionnel sénégalais, il n’y a aucune disposition qui permet au Président Macky Sall de faire un mandat de 7ans. A notre avis, les dispositions transitoires ont un caractère obligatoire. Il suffit de s'en remettre au principe de sécurité juridique; principe invoqué par le Conseil constitutionnel sénégalais dans sa récente Décision N^o1/C/2016 du 12 février 2016 relative au projet de révision constitutionnelle.

Il faut juste préciser que le droit comparé nous renseigne que toute réglementation nouvelles susceptible de bouleverser des situations juridiques déjà constituées doit être assortie de dispositions transitoires tendant à en aménager les effets (Jurisprudence KMPG du Conseil d’Etat français). C'est le principe de sécurité juridique même qui fait des dispositions transitoires une obligation. 

Les contradictions du Conseil constitutionnel sénégalais, dans sa décision controversée, rendue en matière consultative, (Décision N^o1/C/2016 du 12 février 2016), la variation du discours du Président de la République ainsi que sa mauvaise interprétation de la décision du Conseil constitutionnel ont créé une insécurité juridique sans égal. Le mandat de 7 ans sera-t-il décompté dans le nombre de renouvellement du mandat de Macky Sall ? Entre l’article 27 ancien et l’article 27 nouveau, lequel régit le mandat en cours ? Vastes questions qui bousculent notre conception de l’Etat de droit !

    Pourtant, l’on enseigne souvent dans les facultés de Droit que  l’Etat de droit est une forme particulière d’Etat qui s’oppose à l’Etat légal et à l’Etat de police. S’il s’agit d’un concept souvent malmené voire dévoyé, il reste qu’il garde toute sa valeur dans la mesure où c’est  l’Etat de droit qui contrôle la démocratie et non l’inverse. Il ne suffit donc pas de dire je suis élu, je convoque le corps électoral quand je veux.  En effet, aux termes de l’article 3 de la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001, « la souveraineté nationale appartient au peuple sénégalais qui l’exerce par ses représentant ou par la voie de référendum. 

Aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut s'attribuer l'exercice de la souveraineté.» Cette précision faite par le constituant sénégalais rappelle au Président de la République qu’il exerce des compétences d’attribution qui ne peuvent aller au-delà de la volonté du souverain. Ce qui suppose que le Président de la République avait l’obligation de convoquer le collège électoral en février 2017, en vue de la tenue de l’élection présidentielle.

   La question du mandat présidentiel reste ainsi comme « une indéchirable tunique de Nessus » pour le Président Macky Sall. Reste à savoir si cette situation ne constitue pas une entorse à l’Etat de droit, du moment que les actes du Président en fin de mandat posent un problème de constitutionnalité (I), sans oublier qu’ils peuvent être couverts par la catégorie baptisée d’actes injusticiables (II.)  

 I-Les dangers de l’inconstitutionnalité des actes du Président

Depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale, il existe un critère convenu de l’Etat de droit : dans cette forme d’Etat, les actes des autorités publiques doivent être soumis au respect du droit, ce qui fonde et justifie leur contrôle par le juge. A cet effet, s’il est certain que le Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001, à travers ses articles 42, 43, 44, 76, habilite le Président  de la République, titulaire du pouvoir réglementaire, à prendre des actes de caractère général et impersonnel, il reste que ces actes sont soumis au respect de la légalité.

Les règles qui s’imposent à ces actes réglementaires du Président de la République ont été posées par les textes, systématisées par la doctrine, puis précisées par la jurisprudence. En France, par exemple, le pouvoir règlementaire a une origine constitutionnelle, issu de l’article 3 de la Constitution de 1875, qui dispose que le Président de la République : « surveille et assure l'exécution des lois ». (Voir Doyen Maurice HAURIOU, « Précis de droit administratif et de droit public général : à l'usage des étudiants en licence et en doctorat ès-sciences politiques », (4e éd.) 1901, pp. 42-44.) C’est la jurisprudence administrative qui est venue précisée que le règlement autonome du premier Ministre en matière de police se justifiait par la nécessité de maintenir dans un domaine négligé par le législateur (CE, 8 août 1919, Labonne, GAJA).

Au Sénégal, les actes du Président de la République sont soumis à un régime juridique quasi homogène. Il s’agit d’actes réglementaires (les décrets) susceptibles d’être contestés devant la Cour suprême au moyen du recours pour excès de pouvoir. Dans le cadre de son contrôle, la Cour suprême confronte ces actes avec les dispositions supérieures, notamment les dispositions constitutionnelles, conventionnelles, et législatives, qui lient le Président de la République en tant qu’autorité administrative.

Concernant la fin du mandat Présidentiel, tout citoyen sénégalais ayant intérêt à agir, (c’est à dire détenteur d’une carte d’électeur),  pourrait contester tout décret présidentiel, pris à partir du 3 avril 2017, sur le moyen fondé sur l’incompétence de son auteur. En effet, au regard des moyens de légalité externe, l’incompétence est un moyen d’ordre public que les juges sont tenus de soulever d’office. En conséquence, l’initiative du Président du parti PASTEF / LES PATIROTES, Ousmane Sonko, tendant à faire constater la fin du mandat du Président Macky Sall par les juges, trop heureux de sortir ainsi de l’obligation de réserve, doit être prise au sérieux. L’article 27 nouveau qui n’est pas accompagné par le support de dispositions transitoires pour différer son effet immédiat permet ainsi de constater la fin du mandat du Président Macky, le 03 avril 2017, et par ricochet, son incompétence  à exercer le pouvoir réglementaire.

En toute hypothèse, la décision du conseil constitutionnel (Décision N^o1/C/2016 du 12 février 2016) n’a pas autorité de chose jugée à l’égard du Peuple, et notamment dans l’exercice de son pouvoir souverain en matière référendaire. En effet, l’article 92, alinéa 4 de la Constitution ne confère cette autorité qu’à l’égard des pouvoirs publics, autorités administratives et juridictionnelles et non à l’égard constituant sénégalais. Cela signifie simplement que cette décision n’a plus d’autorité depuis l’adoption de la loi référendaire, du 20 mars 2016, sans dispositions transitoires. L’état du droit actuel nous donne entièrement raison.

A partir du 03 avril 2017, les actes du Président de la République seront forcément considérés comme des actes revêtus d’une constitutionnalité douteuse. Reste à savoir si un tel danger ne serait pas surmonté par l’injusticiabilité de tels actes.

II-Les dangers de l’injusticiabilité des actes du Président

En droit public, la catégorie des actes dits injusticiables concerne les actes insusceptibles de recours devant un juge ou ne trouvant de solution devant aucun juge.  Le Doyen Louis FAVOREU les avait dénoncés, en son temps, dans sa thèse en 1964. Sévèrement critiqués par la doctrine, le juge français a entendu circonscrire le champ d’application de ces actes. Selon une formule usuelle des publicistes, cette catégorie d’acte s’est réduite comme « une peau de chagrin.»

La situation semble être un peu différente en droit sénégalais. Le juge sénégalais maintient le statu quo ante et laisse un champ large à cette catégorie d’acte.  Il en est ainsi des actes réglementaires portant convocation du collège électoral. La Cour suprême du Sénégal vient de confirmer cette jurisprudence en rejetant les recours formés contre les décrets portant organisation du référendum du 20 mars 2016 (arrêt non publié).

Si la loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016  a permis la possibilité de soulever l’exception d’inconstitutionnalité devant la Cour d’Appel, il reste que cette procédure prévue à l’article 92 de la Constitution sera difficile à enclencher pour faire constater la fin du mandat de Macky Sall et l’inconstitutionnalité de ses actes. Au regard de la jurisprudence constante de la Cour suprême, l’exception d’inconstitutionnalité ne peut être soulevée que lorsque se pose une question relative à la conformité des dispositions d’une loi ou des stipulations d’un accord international á la Constitution (Voir Arrêt numéro 09 du 03 mars 2011, Birassy GUISSE et AUTRES C/ Recteur de l’Université Gaston BERGER).

Ce qui signifie que les décrets du Président pourraient être contestés devant la Cour mais sans succès devant le Conseil constitutionnel car la Cour suprême risque de se déclarer incompétente pour interpréter les dispositions relatives au mandat du Président de la République, compétence exclusivement attribuée au conseil constitutionnel, juge de l’élection du Président de la République. Par ailleurs, la Cour suprême ne pourrait être saisie au moyen de l’exception d’inconstitutionnalité pour les raisons que nous avons soulevées à propos des conditions de renvoi de l’exception par la Cour. En cas de recours, ce moyen risque d’être écarté par le juge.

On ne saurait être plus clair. La jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour suprême étayées par les nouvelles dispositions issues loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016 ne laissent donc désormais aucun doute sur la possibilité pour le  Président Macky Sall d’effectuer, éventuellement, trois mandats (7+5+5), si les élections se tiennent en 2019. Ce qui signifie nécessairement que toute cette énergie déployée et cet argent dépensé pour le référendum du 20 mars 2016 n’auront servi  à rien. Il nous semble que, sur cette question, il ne s’agit pas de mettre en jeu des intérêts mais de faire en sorte que le droit soit respecté sans que les calculs politiciens viennent l’emporter sur la démocratie et l’Etat de droit.

                                  Mouhamadou Ngouda MBOUP

                               Assistant de droit public FSJP/ UCAD

Ancien ATER à la Faculté de Droit et de Gestion de l’Université de La Rochelle

    Ancien enseignant à la Faculté de Droit de l’Université Grenoble-Alpes